Viikon oikeustapauskommentissa perehdytään subjektiivisten vertailuperusteiden asettamiseen julkisessa hankinnassa. Esimerkiksi ”kahvan käyttömukavuus” terveydenhuoltoinstrumenttia määriteltäessä on subjektiivinen vertailuperuste. Vaikka hankinnan kohdetta voi olla vaikea määritellä tarkasti ja tämän takia tuntuisi houkuttelevalta käyttää kuvailevia adjektiiveja esimerkiksi mittayksiköiden tai tarkempien kuvailujen sijasta, työn välttäminen todennäköisesti kostautuu hankintaprosessin myöhemmissä vaiheissa.
Tässä kirjoituksessa käsittelen subjektiivisia vertailuperusteita markkinaoikeuden ratkaisun MAO:H391/2022 valossa. Erimielisyyttä aiheutti se, oliko terveydenhuoltoinstrumenteilta edellytetyt ominaisuudet määritelty riittävän selvästi vai jättivätkö ne hankintayksilölle liikaa harkintavaltaa. Olen käsitellyt subjektiivisia vertailuperusteita myös aiemmassa kirjoituksessani, jossa oli kyse lusikoista.
Subjektiivinen vertailuperuste julkisessa hankinnassa
Hankintalain 93 §:n 5 momentissa todetaan vertailuperusteista seuraavaa:
”Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.”
Tarkoituksena siten on, että hankintayksikön asettamien vertailuperusteiden tulee olla sellaisia, että tarjoajien tarjouksia pystytään tosiasiallisesti vertailemaan. Vertailua voidaan tehdä esimerkiksi puhelinten muistin suuruuden tai asiantuntijoiden suorittamien sertifikaattien perusteella. Subjektiivisia adjektiiveja kuten ”kokenut” asiantuntijaa määriteltäessä tai ”terän sopivuus” veistä määriteltäessä tulisi välttää.
Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Vertailukelpoisuus on keskeisiä edellytyksiä hankintaprosessin lainmukaisuudelle. Jos hankinnan kohteelle esitetyt vaatimukset ovat niin epäselviä, että tarjoajilla ei ole mahdollisuutta laatia vertailukelpoisia tarjouksia, tämä johtaa herkästi tarjoajien tekemiin oikaisupyyntöihin ja markkinaoikeusvalituksiin.
Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön täytyy hankintalain mukaan sulkea tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta altistaa hankintamenettelyä aina oikeusprosessille, vaikka poissulkemispäätös olisikin perusteltu. Tämän vuoksi hankinnan kohteen määrittely riittävän tarkasti on tärkeää ja vähentää riskiä erimielisyyksiin.
Ratkaisu MAO:H391/2022
Hankinnassa oli kyse puitejärjestelystä, jossa hankintayksikkö oli kilpailuttanut hammas- ja oikomishoidon tarvikkeita ja tarveaineita. Hankintayksikön hankintapäätöksestä tehdyssä valituksessa oli useita eri valitusperusteita, joista keskityn tässä kirjoituksessa lähinnä subjektiivisiin vertailuperusteisiin.
Valittajan mukaan tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset ja laatuvertailun pisteytysperusteet olivat epäselviä ja subjektiivisia. Koska pisteytysperusteet olivat avoimia, tarjoajien oli vaikea tehdä tuotevalintoja tarjoukseen. Tarjouspyynnössä ei valittajan mukaan myöskään oltu määritelty ”kokonaistaloudellisen edullisuuden”ja “käyttötarkoitukseen soveltuvuuden” lisäksi muita perusteita, miten sopimuskauden aikana tehtävissä hankinnoissa valitaan toimittaja kuhunkin toimitukseen. Tämä jätti hankintayksikölle rajoittamattoman harkintavallan, jonka lainmukaisuutta toimittajien olisi valittajan mukaan mahdotonta valvoa.
Vastineessaan hankintayksikkö totesi muun muassa, että koska hankittavat tavarat tulivat kliiniseen potilastyöhön, vertailussa voitiin käyttää subjektiivisia vertailuperusteita. Arvioinnissa huomioitavat subjektiiviset ominaisuudet oli hankintayksikön mukaan kuvailtu niin tarkasti kuin mahdollista. Tuotteita oli vertailun aikana koekäytetty ominaisuuksien kattavaksi tutkimiseksi. Puitejärjestelyn toimittajien valintaperusteiden osalta hankintayksikkö totesi, että lähtökohtana oli edullisin tuote, joskin joissain tilanteissa voitiin huomioida myös tuotteen soveltuvuus käyttötarkoitukseen. Koska tuotteita oli valtava määrä, valintamenettelyjä ei voitu yksilöidä kunkin tuotteen osalta erikseen.
Hankintayksikkö oli käyttänyt hankittavista tuotteista esimerkiksi seuraavia ilmaisuja: ”Kahvan käyttömukavuus”, "Instrumentin puhdistettavuus välinehuoltoprosessissa", "Instrumentin käsiteltävyys: pysyvyys ja istuvuus", ”Terän sopivuus; koko ja muotoilu”, ”Ergonomisuus: tukeva kädessä”, ”Kestävyys välinehuoltoprosessissa”, ja ”Tuotteen haju ei saa olla voimakas”.
Ratkaisussaan markkinaoikeus totesi, että asetetut vertailuperusteet eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailussa. Tässä tapauksessa valintaperusteet olivat olleet liian avoimet, eivätkä alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat voineet tarjouspyynnön perusteella riittävällä tavalla ennakoida, millaisten konkreettisten seikkojen perusteella hankintayksikön ilmoittamia ominaisuuksia on ollut tarkoitus arvioida.
Markkinaoikeus kumosi hankintayksikön hankintapäätöksen, kielsi sen täytäntöönpanon ja velvoitti hankintayksikön korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut. Ratkaisu on lainvoimainen.
Lopuksi
Hankintaa kilpailutettaessa on todella tärkeää, että hankintayksikkö kuvailee tarpeensa riittävän tarkasti. Kuvailun mahdollinen tarkkuus riippuu luonnollisesti hankinnan kohteesta ja siitä, onko kyse tavarasta, palvelusta vai rakennusurakasta. Hankintayksikön tulisi välttää subjektiivisia vertailuperusteita, koska ne altistavat hankintayksikön ratkaisuja oikaisupyynnöille ja tuomioistuinprosessille tulkinnanvaraisuutensa vuoksi. Tässä kirjoituksessa käsitellyssä ratkaisussa MAO:H391/2022 markkinaoikeus katsoi, että hankittavista tuotteista käytetyt ilmaisut mahdollistivat hankintayksikölle liian suuren harkintavallan, jonka lainmukaista käyttämistä tarjoajat eivät voineet tarjousta tehdessä ja pisteytysperusteiden lainmukaisuutta valvoessaan tarkistaa.
Mikäli tarjoaja pitää hankintayksikön esittämiä vaatimuksia liian epäselvinä, sen kannattaa kysyä niihin tarkennusta kilpailutuksen kysymys-vastaus-vaiheessa. Kysymyksissä voi hyödyntää esimerkiksi mittayksiköitä selvyyden saamiseksi. Markkinaoikeus on joissakin ratkaisuissa katsotunut, että kysymysmahdollisuuden käyttämättä jättäminen on nostanut kynnystä tulkita hankintayksikön asettamat vertailuperusteet liian epäselviksi.
Lue lisää oikeustapauskommenttejamme:
OTM (väitöskirjatutkija), FM (tietojenkäsittely)
Lakimies, riidanratkaisu
Lakitoimisto KPF
050 5338 295
