Tämän viikon blogikirjoituksessa käsittelen hiljattain hyväksytyn oikeustieteen maisteritutkielmani aihetta, toimittajaloukkua julkisissa ICT-hankinnoissa. Kirjoituksessa käsitellään seuraavia aiheita: Mikä toimittajaloukku on ja miten siihen voidaan päätyä julkisissa hankinnoissa? Minkälaiseen toimintaan hankintasääntely kannustaa hankintayksikköä toimittajaloukun välttämiseksi? Entä miten sääntely mahdollistaa hankintayksikön intressien toteuttamista?
Julkiset ICT-hankinnat ovat merkittävä aihe yhteiskunnan palveluiden ja toimintojen digitalisoitumiskehityksen ja ICT-hankintojen rahallisen arvon vuoksi. Koska ICT-hankintoihin käytetään EU-valtioissa suuria määriä rahaa (esim. vuonna 2013 se niiden arvo oli noin 78 miljardia euroa, Suomessa se oli vuonna 2019 noin miljardi euroa), toimittajaloukun riskin tiedostaminen ja loukkuun joutumisen välttäminen ovat keskeisiä kysymyksiä julkisia ICT-hankintoja toteutettaessa. Vaikka ICT-hankinnat kattavat tavarat, ohjelmistot ja palvelut, tässä kirjoituksessa käsitellään ICT-toimittajaloukkua vain järjestelmien, ohjelmistojen ja palvelujen kontekstissa. Tällaisia hankintoja voivat olla esimerkiksi uuden toiminnanohjausjärjestelmän kehittämistyön, uuden kirjanpito-ohjelmiston tai jonkin uuden sovelluksen hankinta. Kirjoituksen kannalta rajaus tarkoittaa sitä, että laite- ym. valinnoista aiheutuvista syistä johtuvaa toimittajariippuvuutta ei käsitellä.
Mitä toimittajaloukku tarkoittaa?
Toimittajaloukku tarkoittaa hankintayksikön vakavaa riippuvuutta toimittajan tuotteista tai palveluista. Loukusta seuraa se, että hankintayksikön on vaikeaa, kallista tai mahdotonta vaihtaa toimittajaa ilman alkuperäisen toimittajan myötävaikutusta. Loukku voi johtua immateriaalioikeudellisista rajoitteista, teknisistä yhteentoimivuusrajoitteista tai toimittajan vaihtamisen korkeista kustannuksista.
Ensimmäinen syy eli immateriaalioikeudelliset rajoitteet tarkoittaa sitä, että toimittaja on pidättänyt itsellään sellaiset oikeudet tuotteeseen, joita ilman hankintayksikkö ei voi muokata tai ylläpitää ohjelmistoa. Esimerkiksi koodin tekijänoikeus on tällainen oikeus. Toinen syy, yhteentoimivuusrajoitteet, taas tarkoittaa sitä, että ulkopuolisen toimittajan on vaikeaa tai mahdotonta kehittää sellaista tuotetta, joka olisi yhteentoimiva tarkastelun kohteena olevaan tuotteeseen. Käytännön seurauksena alkuperäisen järjestelmän kanssa ei voitaisi kehittää järjestelmää, joka voisi vaihtaa tietoja alkuperäisen järjestelmän kanssa.
Nämä rajoitteet voivat olla seurausta esimerkiksi siitä, että alkuperäinen toimittaja on pidättänyt itsellään oikeudet ohjelmiston lähdekoodiin eikä paljasta niitä hankintayksikölle tai muille toimittajille, tai toimituksessa on käytetty yksinoikeudellisia lisenssejä. Kolmas syy eli vaihtamisen korkeat kustannukset voi olla yhdistelmä näistä edellä mainituista. Hankintayksikkö voi esimerkiksi joutua neuvottelemaan alkuperäisen toimittajan kanssa oikeuksien luovuttamisen hinnasta tai toimittajanvaihdostilanteessa avustamisen hinnasta. Yhteentoimivuushaasteiden selvittäminen voi olla myös muulla tavalla työlästä ja kallista.
Toimittajaloukkutilanne ei ole toivottava tilanne yksityisissä hankinnoissa, mutta julkisella puolella sitä tulisi välttää vielä aktiivisemmin, koska toimittajariippuvuus on hankintasääntelyn tavoitteiden vastaista. Hankintasääntelyn tarkoituksena on turvata markkinoiden tehokasta toimintaa ja tehostaa kilpailua. Toimittajariippuvuus rajoittaa hankintayksikön kilpailuttamis- ja päätösmahdollisuuksia ja siten vaikuttaa markkinoihin ja kilpailuun haitallisesti sekä nostaa hankinnoista aiheutuvia kustannuksia, eli käytännössä kuluttaa enemmän verovaroja.
Mihin hankintasääntely kannustaa?
Julkisten hankintojen ensisijaisena tavoitteena on hankintayksikön intressien toteuttaminen eli se, että hankintayksikkö saa hankittua tarvitsemansa tavarat, palvelut tai rakennusurakan. Tämän lisäksi sääntelyn sisältöön vaikuttavat myös poliittiset ja yhteiskunnalliset tavoitteet, kuten julkisten varojen tehokas käyttö eli mahdollisimman hyvän vastineen saaminen käytetyille varoille. ICT-hankinnoissa omistamisen kokonaiskustannukset ovat yksi merkittävä tekijä julkisten varojen tehokkaassa käytössä onnistumisessa.
Omistamisen kokonaiskustannukset tarkoittavat kaikkia kustannuksia, jotka tuotteen hankkimisesta, omistamisesta ja käytöstä poistamisesta aiheutuvat. ICT-hankinnoissa erityisesti exit-kustannukset eli sopimuksesta irtautumisen kustannukset voivat olla korkeat. Kilpailutuksessa ja tarjousten vertailussa tulisi pyrkiä huomioimaan myös exit-kustannukset, vaikkakin niiden etukäteinen arviointi on vaikeaa.
Miten sääntely mahdollistaa hankintayksikön intressien toteuttamisen toimittajaloukun välttämiseksi?
Hankintasääntely tarjoaa kohtuullisen määrän keinoja julkisen ICT-hankinnan toteuttamiseksi niin, että toimittajariippuvuutta voidaan välttää. Tutkielmassani käsittelin aihetta sääntelyn ja ohjeiden sekä hankinnan toteuttamistapojen valossa.
Sääntelyllä pyritään kiinnittämään hankintayksiköiden huomio toimittajariippuvuuden riskiin ja kannustetaan hankintayksiköitä riippuvuutta välttävien ratkaisujen, kuten avoimen lähdekoodin, hyödyntämiseen. Sääntelyä ovat esimerkiksi hankintadirektiivit ja kansallinen julkisia hankintoja koskeva sääntely.
Ohjeistusta ovat esimerkiksi komission strategiat ja Julkisen hallinnon tietohallinnon neuvottelukunnan (JUHTA) JIT-ehdot eli julkisen hallinnon IT-hankintojen yleiset sopimusehdot. JIT-ehdoissa ohjeistetaan hankintayksikköä ICT-hankinnan sopimusehtojen laatimisessa ja tarjotaan hankintayksikön intressit huomioon ottavia sopimusehtoja eri käyttötarkoituksiin. Sääntelyllä asetetaan raamit, joiden puitteissa hankinnat tulee toteuttaa. Jotkin säännökset ovat ehdottomia, mutta sääntelystä löytyy myös paljon erilaisia vaihtoehtoja hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksikkö voi esimerkiksi valita, toteuttaako se hankinnan perinteisellä vesiputouskehitysmallilla vai ketterin menetelmin. Se voi myös laatia vaatimusmäärittelyn ja muut hankintaa koskevat vaatimukset niin, että tarjouksilta edellytetään esimerkiksi avoimen lähdekoodin, avointen standardien tai avoimen rajapinnan käyttämistä. Sääntely ja ohjeet kuitenkin vain ohjaavat hankintayksikön toimintaa, ja myös näitä noudattamalla on mahdollista päätyä toimittajaloukkuun.
Hankinnan onnistumisen kannalta kriittisin vaihe on valmisteluvaihe. Toimittajariippuvuuden välttäminen vaatii hankintayksiköltä aktiivisuutta. Sääntely tarjoaa eri vaihtoehtoja hankinnan valmisteluun ja toteuttamiseen. Hankintayksikkö voi esimerkiksi ottaa ehdokkaita tai tarjoajia mukaan hankinnan valmisteluun, tehdä markkinakartoituksen, laatia teknisiä eritelmiä ja hyväksyä vaihtoehtoisten tarjousten esittämisen. Se voi myös pyrkiä käyttämään ja hankkimaan monipuolisesti eri toimittajien tuotteita ja palveluita, hankkia järjestelmän kehittäjältä järjestelmän dokumentaation ja varmistaa mahdollisuuden järjestelmän sisältämän tietoaineiston irrottamiseen ja siirtämiseen.
Hankintoja käsittelevässä oikeuskirjallisuudessa esitettyjen näkemysten mukaan sekä julkisella että yksityisellä sektorilla tulisi panostaa hankintakoulutukseen ja hankintojen kehittämiseen. Toimittajariippuvuus ja muut ICT-hankintoihin liittyvät ongelmat johtuvat usein tilaajan ICT-osaamisen puutteesta. Hankintaan osallistuvien henkilöiden riittävä osaamistaso tulisi varmistaa jo ennen kuin koko hankintaprosessia aloitetaan, esimerkiksi kouluttamalla hankinnoista vastaavia henkilöitä, sisäisellä osaamisen siirrolla tai erikoistumisella. Jos hankinta on vaativa ja edellyttää sellaista erikoisosaamista jota hankintayksiköllä ei ole, voitaisiin hankinnassa onnistumisen todennäköisyyttä lisätä hyödyntämällä ulkopuolisia ammattilaisia kuten konsultteja ja juristeja.
Mikäli hankinnan toteuttajilla ei ole riittävästi ammattitaitoa, hankinnoissa voidaan tehdä lopputuloksen kannalta kriittisiä virheitä. Esimerkiksi sinänsä tarkoituksenmukaisten keinojen käyttämisessä voidaan epäonnistua, tai niitä saatetaan yhdistellään siten, että kokonaisuus ei ole kovin toimiva. Tämä tarkoittaa sitä, että myös esimerkiksi avoimella lähdekoodilla toteutettu hankinta voi epäonnistua, jos tilaaja ei osaa ottaa huomioon tästä valinnasta aiheutuvia vaatimuksia, vaikka avoimen lähdekoodin hyödyntäminen onkin lähtökohtaisesti järkevä valinta.
Yhteenveto
Julkisten ICT-hankintojen taloudellinen merkitys on suuri. Jos niiden toteuttamisessa epäonnistutaan siten, että seurauksena on toimittajaloukku tai toimittajariippuvuus, kyse on hankintasääntelyn tavoitteiden vastaisesta tilanteesta eli käytännössä verovarojen tuhlaamisesta ja kilpailun rajoittumisesta. Hankintasääntelyn on tarkoitus turvata markkinoiden tehokasta toimintaa ja tehostaa kilpailua. Toimittajariippuvuus rajoittaa hankintayksikön kilpailuttamis- ja päätösmahdollisuuksia ja siten vaikuttaa markkinoihin ja kilpailuun haitallisesti sekä nostaa hankinnoista aiheutuvia kustannuksia.
Hankintasääntelyllä ja -ohjeistuksella mahdollistetaan monia tapoja, joilla hankintayksikkö voi pyrkiä välttämään riippuvuutta. Niiden hyödyntäminen vaatii kuitenkin tietoisuutta ja perehtyneisyyttä asiaan. Jos riittävää taitoa ICT-hankinnan toteuttamiseen ei hankintayksiköltä löydy, voi se esimerkiksi hyödyntää ulkopuolisia asiantuntijoita tai ottaa tarjoajat mukaan hankinnan suunnitteluun.
Lue lisää liikejuridiikkakirjoituksiamme:
Essi Puhakainen
OTM
Lakimies, riidanratkaisu
Lakitoimisto KPF
