Referenssit ovat julkisissa hankinnoissa sitä tärkeämpiä, mitä suuremmasta ja monimutkaisemmasta hankinnasta on kyse. Asettamalla soveltuvat referenssivaatimukset hankinnalle hankintayksikkö pyrkii varmistamaan, että voittavalla tarjoajalla on riittävä osaaminen, kokemus ja voimavarat hankinnan toteuttamiseksi.
Referensseistä johtuvia tarjouskilpailusta sulkemisia tapahtuu jonkin verran. Ulossulkemispäätökset voivat koskea esimerkiksi puutteellisia referenssejä. Tässä kirjoituksessa käsittelen referensseihin liittyvää tarjoajan ulossulkemista ratkaisun MAO:478/2023 kautta.
Referenssit julkisissa hankinnoissa
Hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. (Hankintalain 86 § 1 mom.)
Tässä lainkohdassa annetaan hankintayksikölle oikeus vaatia referenssejä tarjoajilta. Referensseiltä vaadittujen seikkojen tulee liittyä ehdokkaan tai tarjoajan mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta. Referenssivaatimusten tulee olla avoimia, syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia.
Mikäli tarjoajan esittämät referenssit eivät täytä hankintayksikön antamia ehtoja tai referenssejä on liian vähän, hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Jos hankintayksikkö ei sulje tarjousta ulos, hankintayksikkö menettelee hankintalain vastaisesti. Tarjouskilpailusta ulos sulkeminen on pakollista näissä tilanteissa.
Referenssitiedon täydentäminen
Jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä tai jotkut vaaditut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä tarkentavien kysymysten esittämiselle on, että menettelyssä noudatetaan tasapuolisuuden, avoimuuden, syrjimättömyyden ja suhteellisuuden periaatteita. (Hankintalain 74 § 2 mom.)
Toisin sanoin, hankintayksiköllä on oikeus lisätietojen ja täsmennysten pyytämiseen, mutta lähtökohtaisesti ei velvollisuutta. Tämä koskee myös referenssejä, ja esimerkiksi referenssejä koskevat liikesalaisuustiedot tulisi merkitä tarjouksessa selvästi, mutta kuitenkin ilmoittaa referenssit vaaditulla tarkkuudella. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta kysellä erikseen referenssien perään, joista on tarjouksessa ilmoitettu ”lisätietoja annetaan pyydettäessä”.
Tapaus MAO:478/2023
Valitus koski Suomen metsäkeskuksen kilpailutusta, jossa hankittiin metsien inventointia, puustotulkintaa ja koealamittauksen kilpailutusta. Valittaja oli vaatinut markkinaoikeudessa ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön hankintapäätöksen muiden kuin kahden osa-alueen osalta. Kilpailutuksen ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo oli noin 1 300 000 euroa.
Vaatimustaan valittaja perusteli useilla seikoilla, joista tässä kirjoituksessa keskityn referensseihin: valittajan mukaan hankintayksikkö oli sulkenut valittajan tarjouksen perusteettomasti kilpailutuksen ulkopuolelle siksi, että referenssiasiakkaat olivat jälkikäteen kieltäneet heidän käyttämisensä referenssinä, vaikka lupa oli alun perin saatu.
Hyväksyttävältä tarjoukselta edellytettiin vähintään neljä referenssiä. Valittaja oli ilmoittanut viisi, joista hankintayksikkö oli tarkistuksessa hylännyt kaksi sillä perusteella, että referenssiksi ilmoitettujen asiakkaiden mukaan referenssin käytön lupaa ei ollut. Näin ollen valittajalla oli liian vähän soveltuvia referenssejä ja se suljettiin tarjouskilpailusta.
Valittajan mukaan sillä oli ollut lupa käyttää kyseisille asiakkaille tehtyjä toimituksia referenssinä, ja se oli toiminut referenssin käytön osalta siten, kuin asiakkaan kanssa oli sovittu. Valittajalla ei myöskään ollut tietoa siitä, että asiakkaat olisivat kieltäneet referenssin käytön jälkikäteen.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Markkinaoikeus nosti ratkaisussaan esille erityisesti seuraavia seikkoja:
a) asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankinta-asiakirjoissa ei ollut mainittu mitään siitä, että hankintayksiköllä olisi oikeus pyytää tarjoajien ilmoittamilta referenssiasiakkailta lisätietoja referensseistä (tämä seikka ei tosin ole hankintayksikön oikeuden käyttämisen kannalta tarpeellista, vaan tarkistusoikeus on, vaikka siitä ei olisi erikseen mainittu),
b) hankintayksiköllä olisi oikeus referenssiasiakkaiden antamien tietojen perusteella sulkea tarjoajia tai niiden tarjouksia tarjouskilpailusta,
c) referenssiasiakkailta saaduista tiedoista ei myöskään käynyt ilmi ongelmia referenssitöiden toteutuksessa, vain haluttomuus olla referenssinä, ja
d) hankintayksikkö ei ollut varannut tarjoajalle tilaisuutta tulla kuulluksi referenssiasiakkaiden antamista tiedoista eikä valittajalla ollut mahdollisuutta vaikuttaa ilmeisesti vasta jälkikäteen tapahtuneeseen referenssiluvan perumiseen.
Näin ollen hankintayksikön päätös hylätä tarjoajan esittämät referenssit oli virheellinen, eikä tarjoajaa olisi saanut sulkea tarjouskilpailusta tällä perusteella. Lisäksi markkinaoikeus kiinnitti huomiota siihen, että hankintayksikön vasta markkinaoikeudessa esittämä väite valittajan vääränlaisista referensseistä oli myöhästynyt ja jätettiin tutkimatta. Tähän olisi tullut vedota jo tarjoajaa ulos sulkiessa.
Kuitenkin, koska tarjoajan tarjouksessa oli muita merkittäviä puutteita, joiden perusteella ulos sulkeminen oli lainmukaista, markkinaoikeus ei kumonnut hankintayksikön ratkaisua. Tarjoaja saatiin sulkea tarjouskilpailusta. Ratkaisu on lainvoimainen.
Lopuksi
Tarjoajan tulee täyttää tarjoukseensa referenssitiedot tarkasti. Kannattaa tiedostaa, että hankintayksiköllä on mahdollisuus lisätietojen pyytämiseen, ei velvollisuutta. Tämä koskee varsinkin tilanteita, joissa tarjoaja ilmoittaa NDA:n alaisia referenssejä merkitessään, että ”lisätietoja saa pyytämällä” tai muuta vastaavaa. Tiedot tulee ilmoittaa jo tarjoukseen.
Ratkaisussaan markkinaoikeus ei nähnyt referenssin hyväksymisen esteenä sitä, että referenssiasiakas oli ilmeisesti vasta jälkikäteen, hankintayksikön otettua siihen yhteyttä, kieltäytynyt referenssiä toimimisesta. Markkinaoikeuden ratkaisussa ei linjata, onko sillä merkitystä, että referenssiasiakas ei ilmoittanut toimituksessa olleen virheitä. Markkinaoikeuden mukaan tarjoajalle olisi tällaisessa tilanteessa tullut varata tilaisuus tulla kuulluksi.
Lisäksi ratkaisussa korostettiin, että hankintayksikön tulee varmistaa, että se antaa jo referenssit hylkäävässä päätöksessään oikeat ja riittävän tarkat tiedot hylkäyspäätöksensä tueksi. Tässä tapauksessa hankintayksikkö vetosi vasta markkinaoikeudessa siihen, että osa tarjoajan referensseistä ei vastannut hankintayksikön edellyttämää kokemusta. Hankintayksikön väite jätettiin näiltä osin tutkimatta eikä sitä pidetty hylkäysperusteena.
Lue lisää oikeustapauskommenttejamme:
OTM (väitöskirjatutkija), FM (tietojenkäsittely)
Lakimies, riidanratkaisu
Lakitoimisto KPF
050 5338 295
