Julkisista hankinnoista on annettu suuri määrä sääntelyä, ja hankintojen toteuttamiseen on tarkkoja menettelysäännöksiä. Yksi näistä koskee sitä, miten julkaistua tarjouspyyntöä voidaan muuttaa hankintamenettelyä keskeyttämättä ja uutta prosessia aloittamatta, ja milloin taas ei ole muuta vaihtoehtoa kuin keskeyttää menettely ja aloittaa uusi. Viikon blogikirjoituksessa avaan asiaan liittyvää sääntelyä.
Tarjouspyynnön muuttamista koskevia periaatteita
Hankintalain 3 §:n yhdenvertaisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden periaatteista seuraa, että “hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen”.
Nämä vaatimukset tarkoittavat muun muassa sitä, että hankintayksikön tulee toimittaa avoimesti ja maksuttomasti kaikkien saataville hankintaa koskevat asiakirjat, ellei tähän ole tietojen luottamuksellisuuden vuoksi estettä. Tällöin kiinnostuneille on ilmoitettava, miten asiakirjoihin voi tutustua.
Sopimusmuutoksia rajoitetaan laissa, koska niillä voisi usein kiertää hankintalaissa hankinnoille asetettuja tavoitteita, kuten yllä mainittuja yhdenvertaisuutta ja syrjimättömyyttä sekä sitä, että parhaan tarjouksen jättäneen tulisi voittaa kilpailutus. Hankintamenettelyn keskeyttämis- ja uudelleenaloittamisvelvoite johtuu siitä, että jos alun perin ehdoton kriteeri muutetaan valinnaiseksi tai poistetaan, voi tästä seurata se, että uusia tarjoajia olisi ollut kiinnostuneita kyseisestä hankinnasta, mutta ilman muutosta he eivät olisi voineet jättää tarjousta.
Kyse on muun muassa uuden tarjouspyynnön tarjoajien tietoon tulemisesta ja tarjousten jättämisten lyhyemmistä tosiasiallisista määräajoista. Markkinaoikeuden mukaan korjausilmoituksen julkaisemista ei voida rinnastaa alkuperäisen hankintailmoituksen julkaisemiseen (MAO:n ratkaisu 17.6.2020 nro 279/20).
Tarjouspyynnön muuttaminen kesken hankintamenettelyn
Vähäiset muutokset
Tarjouspyyntöä voidaan muuttaa kesken hankintamenettelyn, jos kyse on vähäisestä muutoksesta. Vähäisistä muutoksista tiedottamiseksi riittää, että asiasta ilmoitetaan tarjouskilpailuun osallistuneille toimittajille. Kyse voi olla esimerkiksi kuljetuspalveluun liittyvien kilometrimäärien vähäisestä tarkentamisesta. Vähäinen muutos tarkoittaa muutosta, josta ei aiheudu se, että uusi toimittaja olisi voinut antaa tarjouksen tai voittaa kilpailun, jos muutettu sisältö olisi kuulunut jo alkuperäiseen tarjouspyyntöön.
Merkittävät muutokset
Hankintalain 56 §:ssä todetaan, että jos asiakirjoihin tehdään merkittäviä muutoksia, tarjousten jättämisen määräaikoja tulee pidentää siten, että kaikki toimijat saavat tarvittavat tiedot tarjousten laatimiseksi. Saman pykälän mukaan määräajan pidentämisen tulee olla oikeassa suhteessa muutosten merkittävyyteen. Muun muassa korjausilmoitus tulee toimittaa julkaistavaksi. Rajanveto tällaisen ”merkittävän muutoksen” ja olennaisen muutoksen välillä on keskeisin tulkinnanvarainen kysymys.
Hankintalain esitöissä hankintayksikölle oli annettu enemmän harkinnanvaraa siitä, milloin hankintamenettely tulee keskeyttää muutoksen vuoksi. Tuoreehkossa oikeuskäytännössä – niin EU-oikeuskäytännössä kuin kotimaisessakin – on kuitenkin tiukennettu linjaa hankintoihin tehtävien muutosten osalta, joita ratkaisu KHO 2022:1 vahvisti. Tätä ratkaisua käsitellään alempana tässä kirjoituksessa.
Olennaiset muutokset
Jos muutos on olennainen sen sijaan, että se olisi vain ”merkittävä”, vaaditaan hankintamenettelyn keskeyttämistä ja uuden aloittamista uusilla vaatimuksilla, ellei jokin poikkeusperusteista sovellu. Nyt käsiteltävää hankintalain 136 §:ää hankintasopimuksen muuttamisesta sopimuskauden aikana sovelletaan EU-kynnysarvot ylittäviin sosiaali- ja terveyspalveluiden ja muiden erityisten palveluiden hankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin, eli myös vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alojen hankintoihin.
Pykälän mukaan muutoksen olennaisuuteen vaikuttaa eniten se, että mahdollistaako muutos uusien tarjoajien osallistumisen tarjouskilpailuun muutoksen myötä. Hankintalain 136 §:n mukaan olennaisena pidetään ainakin muutoksia, jos
1. muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, joilla muiden toimittajien osallistuminen tai voitto olisi ollut mahdollinen, jos ehdot olisivat sisältyneet alkuperäiseen menettelyyn,
2. sopimusta muutetaan toimittajan eduksi tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty,
3. sopimusta laajennetaan huomattavasti tai
4. sopimuskumppani vaihtuu.
Yhdenkin ehdon toteutuminen riittää tekemään muutoksen olennaiseksi. Kielletty olennainen sopimusmuutos rinnastetaan lainvastaiseen suorahankintaan. Seurauksena voi hankintalain 141 §:n mukaan olla tehottomuusseuraamus, sopimuskauden lyhentäminen, seuraamusmaksu tai hyvitysmaksu. Hankintayksikölle on annettu hankintalain 137 §:ssä erityinen oikeus irtisanoa hankintasopimus esimerkiksi olennaisen sopimusmuutoksen johtuessa toimittajan yritysjärjestelytilanteesta.
Poikkeukset olennaisiin muutoksiin
Kuitenkin hankintamenettelyä ei tarvitse keskeyttää, jos jokin laissa määritellyistä tilanteista on kyseessä. Näitä poikkeuksia ovat seuraavat:
1. muutos perustuu optioihin tai hankinta-asiakirjassa määriteltyihin riittävän täsmällisiin, selkeisiin ja yksiselitteisiin ehtoihin, jotka eivät muuta sopimuksen yleistä luonnetta,
2. kyse on lisätyöstä tai lisäpalvelusta (kuitenkin arvoltaan korkeintaan 50 % alkuperäisen sopimuksen arvosta),
3. muutokset ovat ennakoimattomia (kuten luonnonmullistus tai sota),
4. sopimuskumppanin vaihdos on ennalta määritelty tai se perustuu yritysjärjestelyyn tai vastaavaan, tai
5. muutoksen arvo alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen.
Näistä poikkeuksista säädetään samassa pykälässä kuin olennaisia muutoksia koskevassa pykälässä, eli hankintalain 136 §ssä.
Oikeustapausesimerkkejä
Esimerkiksi tapauksessa KHO 2022:1 hankintayksikkö oli kesken EU-kynnysarvon ylittävän diabeteksen hoitoon liittyvän tavarahankinnan hankintamenettelyn poistanut yhden pakollisista vaatimuksista saadakseen lisää tarjouksia, ja samalla julkaissut asiasta EU-korjausilmoituksen ja korjatun tarjouspyynnön sekä antanut lisäaikaa tarjousten jättämiselle. Lisäksi hankinnasta kiinnostuneille tarjoajille lähetettiin ilmoitus sähköisen kilpailutusjärjestelmän kautta.
Korkein hallinto-oikeus katsoi, että koska aiemmin pakolliseksi ilmoitetusta vaatimuksesta oli luovuttu, kyse oli olennaisesta muutoksesta, mistä seurasi, että muutos olisi voinut houkutella myös muita potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät olisi ilman muutosta voineet jättää tarjousta. Lisäksi hankintayksikkö oli muuttanut tarjouspyyntöä nimenomaan saadakseen lisää tarjouksia. Korkein hallinto-oikeus vahvisti aiemman oikeuskäytännön mukaista kantaa siitä, että olennaisen muutoksen tekemiseen ei riitä asiasta tiedottaminen. Sen sijaan hankintamenettely olisi tullut keskeyttää ja aloittaa uusi menettely.
Ratkaisussa käsiteltiin EU-tuomioistuimen ratkaisua C-298/15, Borta (EU:C:2017:266), jossa tuomioistuin katsoi, että hankintayksikkö ei voi muuttaa hankinnan olennaisia ehtoja hankintamenettelyn aikana. Kyseisten ehtojen perusteella tarjoajat olivat päättäneet, tarjoavatko he ollenkaan ja jos tarjoavat, mitä tarjoavat. Ratkaisussa painotettiin muutamia eri seikkoja, joista keskeisimpiä olivat seuraavat: muutosten olennaisuus suhteessa teknisten eritelmien vaatimusten sisältöön, sekä muutoksen mahdollisuutta houkutella uusia tarjoajia. Jos jompikumpi aiheuttaa ongelmia, tulee katsoa, että hankintamenettelyssä on liian suuri riski tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun onnistumiselle, eikä hankintamenettelyä voi jatkaa ilman uutta menettelyä.
Yhteenveto
Viime vuosina tiukentuneen tulkinnan myötä hankintayksikkö ei enää selviä yhtä usein korjausilmoituksen julkaisemisella, jos hankinnan kohteeseen tehty muutos voisi houkutella uusia potentiaalisia tarjoajia. Hankintayksikön tulee harkita tarkoin, että milloin se voi muuttaa tarjouspyyntöä käynnistämättä uutta hankintamenettelyä. Muutoksia rajoitetaan tarjoajien yhdenvertaisen ja tasapuolisen kohtelun vuoksi ja hankintasääntelyn muiden tavoitteiden toteuttamiseksi.
Vähäisiin muutoksiin riittää asiasta tiedottaminen, mutta olennaisten muutosten vuoksi täytyy käynnistää uusi hankintamenettely, ellei jokin hankintalaissa säädetyistä poikkeustilanteista mahdollista menettelyn jatkamista. Varsinkin silloin, jos hankintayksikkö muuttaa tarjouspyyntöä saadakseen lisää tarjouksia, tulisi hankintayksikön hälytyskellojen soida ja huomata riski siitä, että kyse voi olla niin olennaisesta sopimusmuutoksesta, että siitä ei välttämättä uutta menettelyä aloittamatta selviä. Tai ainakin ratkaisu voi kirvoittaa valituksia markkinaoikeuteen.
Lue lisää liikejuridiikkakirjoituksiamme:
OTM, tohtorikoulutettava
Lakimies, riidanratkaisu
Lakitoimisto KPF
050 5338 295
