Tarvitseeko toimittajalla olla julkisen hankinnan tarjouksessa esittämänsä resurssit tai voimavarat käytössään jo tarjouksen jättämisen hetkellä? Saako hankintayksikkö nimenomaisesti vaatia, että resurssit ovat tarjoajan käytettävissä, taikka sertifikaatit, luvat tai pätevyydet voimassa jo tarjouksen jättämisen hetkellä? Vai täytyykö hankintayksikön tyytyä siihen, että nämä ovat kunnossa sopimuskauden alkuun mennessä? Näitä mielenkiintoisia ja hankintamenettelyn lainmukaisuuden kannalta tärkeitä kysymyksiä käsittelen tässä kirjoituksessa.
Lähtökohtaisesti sopimuskauden alku riittää
Oikeuskäytännön kanta siihen, milloin tarjouksen lupaukset tulee viimeistään täyttää, on selvä: ”Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei tarjoajalta voida edellyttää, että sillä olisi jo tarjouksentekohetkellä käytettävissään tarpeelliset luvat tai resurssit. Riittävää on, että tarjouksessa on sitouduttu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa”. (MAO:141/17)
Yllä oleva tulkinta koskee varsinkin tilanteita, joissa hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä edes edellyttänyt, että jo tarjouksenjättöhetkellä kaiken tarjouksessa luvatun tulee olla kunnossa ja todennettavissa. Toisinaan tarjouskilpailun hävinneet tarjoajat saattavat tällaisessakin tilanteessa esittää väitteitä, että voittanut tarjous tulisi hylätä, koska se ei ole tarjouksentekohetkellä täyttänyt tarjouspyynnön ehtoja, vaan ”vain” esittänyt lupauksia. Tämä valitusperuste ei kuitenkaan todennäköisesti menesty, ja hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan esittämiin lupauksiin vaatimusten täyttymisestä.
Oikeuskäytäntöesimerkkejä
Lähtökohtaisesti esimerkiksi kelpoisuusedellytykset täyttävien asiantuntijoiden tulee olla kilpailutuksen voittaneen tarjoajan käytettävissä vasta hankintakauden alkaessa. Sen vaatiminen, että tarjoajalla on riittävät voimavarat käytössään jo ennen kuin hankintapäätös tehdään, voi rajoittaa kilpailua ja sekä estää uusien toimijoiden alalle pääsyn sekä saattaa yritykset eriarvoiseen asemaan. Näin todettiin esimerkiksi korkeimman hallinto-oikeuden päätöksessä KHO 440/2015 (ei vuosikirjaratkaisu). Syy sille, miksi oikeuskäytännössä on katsottu riittävän, että tarjouksen mukaiset resurssit ovat toimittajan käytössä vasta tarjoushetkellä, liittyykin pitkälti juuri kilpailun ja markkinoiden toiminnan edistämiseen.
Myös ratkaisussa KHO 2019:162 korkein hallinto-oikeus totesi, että resurssien olemassaolon edellyttäminen jo tarjouksen jättämisen hetkellä voi estää uusien toimijoiden alalle tuloa, rajoittaa kilpailua ja että se voi asettaa tarjoajat eriarvoiseen asemaan. Tuossa tapauksessa hankintayksikkö oli tulkkeja kilpailuttaessaan antanut pisteitä vain sellaisista tulkeista, jotka tarjoaja pystyi nimeämään tarjouksen jättämisen hetkellä. Ongelmallisuutta lisäsi, että tulkkiresurssit olisi pitänyt olla nimeämisvaatimuksen vuoksi tarjoajan käytettävissä jo seitsemän kuukautta ennen sopimuskauden alkua. Resurssien olemassaolon vaatimus näin monta kuukautta ennen sopimuskauden alkua voi estää erityisesti pienten toimijoiden osallistumista kilpailutuksiin.
Muiden vaatimusten täyttyminen tarjouksen jättämisen hetkellä
Resurssien käytössä olemisesta tulee erottaa kysymys siitä, voiko tarjoukselta edellyttää muiden ehtojen täyttymistä tarjouksen jättämiseen mennessä. Esimerkiksi sitä voidaan lähtökohtaisesti vaatia, että tarjouksen jättämisen hetkellä asiantuntijakilpailutuksessa tarjottavilta asiantuntijoilta vaadittava tietty kokemus on ehtinyt täyttyä, tai sertifikaatit ovat suoritettuna. Hankintayksikkö voi edellyttää, että tarjoaja todentaa kokemuksen tai sertifikaatit jo tarjouksessaan. Toisaalta hankintayksikkö voi myös päättää, että todentaminen tehdään vain voittaneelle tarjoajalle. Tämä ei toisaalta poista vaatimusta siitä, että suoritukset on pitänyt täyttyä määrättyyn päivään mennessä.
Yhteenveto
Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei tarjoajalta voida edellyttää, että sillä olisi jo tarjouksen tekemisen hetkellä käytettävissään sopimuksen täyttämisessä tarpeelliset luvat tai resurssit. Riittävää on, että tarjouksessa on sitouduttu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuksessa sovittuna ajankohtana. Hankinnan kohteesta riippuen tähän pääsääntöön voi kuitenkin olla poikkeuksia, jos tarve on riittävän hyvin perusteltu.
OTM (väitöskirjatutkija), FM (tietojenkäsittely), HHJ
Luvan saanut oikeudenkäyntiavustaja
Lakitoimisto KPF
050 5338 295
Comentarios