Viikon oikeustapauskommentissa käsittelen julkisia hankintoja ja erityisesti useita oikeusriitoja aiheuttavaa aihetta, nimittäin suorahankintoja. Tietyt euromääräiset kynnysarvot ylittävät hankinnat tulee lähtökohtaisesti kilpailuttaa. Joissain tilanteissa hankintayksikön on kuitenkin mahdollista tehdä suorahankinta eli hankkia tuote tai palvelu ilman kilpailutusta. Tässä kirjoituksessa käsittelen aihetta korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen H3222/2021 avulla. Tapauksessa oli kyse siitä, oliko hankintayksikkö perustellut tarvettaan suorahankinnalle ja suorahankinnan edellytysten olemassaoloa riittävästi. Suorahankintojen yleisiä edellytyksiä (hankintalain 40 §) ei käsitellä tässä kirjoituksessa, vaan aiheena on 136 §:n mukainen hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn olennaisen muutoksen arviointi.
Sopimuksen muuttaminen ja suorahankinnat
Lähtökohtaisesti hankintasopimuksia tai puitejärjestelyitä ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai tietyissä kansalliset kynnysarvot ylittävissä palveluhankinnoissa tai käyttöoikeussopimuksissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman uutta kilpailutusta. Olennaisia muutoksia ovat hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan ainakin seuraavat:
1) jos muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka alkuperäiseen hankintamenettelyyn kuuluessaan olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn, tai muun kuin voittaneen tarjouksen hyväksymisen tai joiden myötä muitakin tarjoajia olisi osallistunut hankintamenettelyyn;
2) muutoksen jälkeen sopimuksesta tulee sopimuskumppanille taloudellisesti edullisempi tavalla, jota ei ole alkuperäisessä sopimuksessa määritetty;
3) muutos laajentaa sopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti; tai
4) hankintayksikön alkuperäinen sopimuskumppani korvataan uudella.
Näiden lueteltujen tilanteiden lisäksi myös muulloin voi olla kyse olennaisesta muutoksesta. Tällöin hankinta tulee kilpailuttaa. Kuitenkin, edellä todetusta huolimatta voidaan 136 §:n 2 momentin mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä muuttaa seuraavissa viidessä tilanteissa:
1) muutos perustuu hankinta-asiakirjan sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, jotka olivat hankintamenettelyn aikana tiedossa, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta;
2) alkuperäisen sopimuskumppanin täytyy suorittaa alkuperäiseen sopimukseen sisältymättömiä lisätöitä tai -palveluita tai ylimääräisiä tavarantoimituksia, ja sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista teknisistä tai taloudellisista syistä, ja vaihdos aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle (muutoksen arvo korkeintaan 50 % alkuperäisen sopimuksen arvosta. Tätä perustelua Vantaa käytti tämän kirjoituksen esimerkkitapauksessa.);
3) kyseessä on ennakoimattomat olosuhdemuutokset, mutta muutos ei vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen (muutoksen arvo korkeintaan 50 % alkuperäisen sopimuksen arvosta);
4) alkuperäinen sopimuskumppani korvataan kohdan 1 mukaisella yksiselitteisellä sopimuksenmuutosehdolla, tai alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakennejärjestelyn, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimittajalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset soveltuvuusvaatimukset kuitenkin niin, ettei tästä aiheudu muita olennaisia muutoksia sopimukseen eikä järjestelyllä pyritä kiertämään hankintalain soveltamista;
5) vähäarvoinen sopimusmuutos, joka alittaa tietyt kynnysarvot eikä muutos vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen.
Jos hankintayksikkö vetoaa suorahankintaperusteeseen, tulee sen näyttää toteen, että edellytykset olivat käsillä suorahankinnasta päätettäessä. Suorahankintapäätöksestä voivat valittaa markkinaoikeuteen kaikki yritykset, jotka toimivat toimialalla, jota päätös koskee.
Tapaus H3222/2021
Vantaan kaupunki (hankintayksikkö) oli siirtymässä omasta asiakastietojärjestelmästään (VATJ) uuteen Apotti-järjestelmään. Vantaa päätti hankkia Apottiin siirrettävien tietojen poiminnan määrittely-, suunnittelu-, toteutus- ja testaustyön sekä koordinoinnin ja seurannan ohjelmistoyritykseltä A Oy. Osapuolten välillä oli vuonna 2012 tehty puitesopimus VATJ:iin liittyvistä palveluista, ja ylläpitosopimus näihin palveluihin tehtiin vuonna 2018 puitesopimuksen liitteenä. Tätä suorahankintapäätöstä Vantaa perusteli sillä, että päätöksessä vain muutettiin aiempaa hankintasopimusta, joten tarjouskilpailua ei tarvinnut järjestää. Kaupunki julkaisi hankinnasta suorahankintailmoituksen 10.12.2019. Ilmoituksessa hankinnan arvoksi ilmoitettiin 381 330 euroa. Hankintasopimus tehtiin 22.10.2019. Alalla toimiva yritys B Oy valitti tästä markkinaoikeuteen, väittäen että suorahankinta tehtiin hankintasääntelyn vastaisesti.
Markkinaoikeus totesi, että saadun selvityksen mukaan vuonna 2018 tehtyyn liitesopimukseen kuului VATJ:ia koskevien palveluiden tuottaminen. Sopimus ei liittynyt tietojen siirtämiseen Apotti-järjestelmään. Koska hankinnan arvo ylitti palveluhankintojen EU-kynnysarvon ja sopimusmuutos laajensi sopimusta palveluihin, jotka eivät kuuluneet aiemman sopimuksen laajuuteen, tuli sopimusmuutosta pitää olennaisena.
Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on käsitelty suorahankintaperusteen olemassaoloa. Tuomioistuin on muun muassa todennut, että kilpailuttamisvelvollisuudesta poikkeavia säännöksiä on tulkittava suppeasti, ja jos hankintayksikkö vetoaa näihin poikkeussäännöksiin, tulee sen osoittaa poikkeamiseen oikeuttavien poikkeuksellisten olosuhteiden olemassaolo. Jos esimerkiksi teknisen yhteensopivuuden haasteet aiheuttavat halua tehdä suorahankinta, pitää perusteet tälle osoittaa yksityiskohtaisesti.
Hankintayksikkö oli ensinnäkin esittänyt, että VATJ:n sopimustehtojen vuoksi kaupungilla ei ollut ilman A:n lupaa jatkokehittää järjestelmää tai oikeutta saada sen lähdekoodia. Lähdekoodia olisi kaupungin mukaan tarvittu tietojen siirtämiseen, eikä kaupungilla ollut myöskään ohjelmiston tekijänoikeuksia. Lisäksi tiedonsiirto olisi paljastanut A:n liikesalaisuuksia. Valittaja B vastasi tähän, että sen tarjoama ratkaisu ei olisi edellyttänyt muuta kuin pääsyn ohjelmiston rajapintaan, joten lähdekoodia ei olisi tarvittu. Järjestelmää ei myöskään olisi tarvinnut jatkokehittää. Tähän markkinaoikeus totesi, että kaupunki ei esittänyt perusteita sille, että tekijänoikeuteen tai liikesalaisuuteen liittyvä seikka olisi estänyt hankinnan kilpailuttamisen.
Toisekseen hankintayksikkö vetosi siihen, että VATJ:sta ei olisi ollut mahdollista saada sen käyttöliittymän kautta kaikkea tietosisältöä, ja lisäksi A:n olisi tullut tehdä lisäkehitystyötä, jotka olisivat aiheuttaneet merkittäviä kustannuksia. Koska lisätyöstä, sen laajuudesta tai kustannuksista ei annettu mitään selvitystä, markkinaoikeus ei hyväksynyt tätä perustelua. Hankintayksikkö ei ollut myöskään väittänyt, että A olisi kieltäytynyt lisätyön tekemisestä. Markkinaoikeus katsoi myös, että hankintayksikön väitettä päällekkäisten hankintakulujen syntymisestä ei ollut näytetty toteen.
Markkinaoikeus päätyi siihen lopputulokseen, että hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa hankinta, ja määräsi kaupungille seuraamuksen, joka ei käy ratkaisuselosteesta ilmi. Lisäksi se tuomitsi kaupungin maksamaan valittajan oikeudenkäyntikulut.
Asian käsittely KHO:ssa
Hankintayksikkö valitti ratkaisusta korkeimpaan hallinto-oikeuteen, jonka tuomio perustui pitkälti markkinaoikeuden perusteluihin. Korkein hallinto-oikeuskin katsoi, että hankintayksikkö ei ollut esittänyt riittäviä perusteita hankinnan kilpailuttamatta jättämiselle tai suorahankinnalle. Hankintayksikkö oli vedonnut muun muassa siihen, että tietojen siirtäminen ei olisi mahdollista valittajan esittämällä tavalla eli ohjelmistorobotiikalla. Tähän valittaja vastasi, että se on jo tehnyt vastaavalla tavalla tietojen siirtämistä toisen kaupungin vastaavaan järjestelmään.
Korkein hallinto-oikeus hylkäsi valituksen eikä muuttanut markkinaoikeuden päätöstä, eli myös KHO katsoi, että hankintayksikkö toimi hankintasääntelyn vastaisesti.
Yhteenveto
Suorahankinnan tekeminen on aina poikkeus kilpailuttamisvelvoitteesta. Hankintayksiköllä on näyttötaakka, jos se vetoaa suorahankintapäätöksessään siihen, että kyse on olemassa olevan sopimuksen sallitusta muuttamisesta ja esimerkiksi siitä, että muut toimittajat eivät pystyisi hankintayksikön tarvetta täyttämään. Hankintayksiköltä voidaan edellyttää perusteltuja teknisiä tai muita selvityksiä väitteensä tueksi. Näin on erityisesti silloin, jos valittaja antaa asiallista teknistä selvitystä siitä, miten se pystyisi toteuttamaan hankinnan. Myös immateriaalioikeuksien tai liikesalaisuuksien suojaamiseen perustuvat väitteet tulee perustella riittävästi, pelkkä väite esimerkiksi liikesalaisuuksien paljastumisesta ei riitä.
Lue lisää oikeustapauskommenttejamme:
OTM
Lakimies, riidanratkaisu
Lakitoimisto KPF
050 5338 295
