Julkisen ja yksityisen kumppanuus kilpailuoikeudellisesta näkökulmasta

Julkisen ja yksityisen kumppanuudet ovat yleistyneet tällä vuosituhannella merkittävästi, ja ne nähdään pelastuksena erityisesti julkisen sektorin niukkoihin budjetteihin ja tehottomaan rahankäyttöön. Ne kohtaavat kuitenkin voimasta ideologista vastustusta ja useimmat julkista valtaa koskevat sääntelyt eivät ole ajan tasalla näitä hankkeita silmällä pitäen.


Viikon blogikirjoitus perustuu uusimpaan artikkeliini nimeltä ”Public-private partnership as a solution for competition restrictions for local governments in Finland”. Artikkeli on julkaistu lehdessä European Procurement & Public Private Partnership Law Review 4/2020. Artikkeli on saatavilla osoitteessa:


https://epppl.lexxion.eu/issue/EPPPL/2020/4


Muuhun tieteelliseen tuotantooni voit tutustua osoitteessa:


https://www.kpflaki.com/julkaisuluettelo


Artikkelin tavoitteena oli selvittää, miten Suomessa voimassa oleva lainsäädäntö mahdollisesti rajoittaa yksityisen ja julkisen tahon kumppanuutta. Artikkelin ensimmäinen osa perustuu liiketaloustieteelliseen tutkimukseen siitä, mistä julkisen ja yksityisen tahon kumppanuudesta oikeastaan on kyse. Artikkelin toinen osa taas tarkastelee Suomen kansallista lainsäädäntöä ja arvioi, miten se oikeastaan vaikuttaa julkisen ja yksityisen tahon kumppanuuksien toteuttamiseen.


Julkisen ja yksityisen kumppanuus


Julkisen ja yksityisen kumppanuus, public private partnership (PPP) ei ole uusi keksintö. Sen rooli on kuitenkin noussut merkittäväksi 2000-luvulla, kun yhteiskunnat kohtaavat yhä kompleksisempia ongelmia ja julkisen sektorin osaaminen ja tuottavuus eivät enää riitä tuottamaan julkisia palveluita tehokkaasti. Tehokkuuden rooli kasvaa yhä suuremmaksi lähitulevaisuudessa, kun niukkenevat budjetit pakottavat yhteiskuntia miettimään uusia tapoja tuottaa julkisia palveluita.


Julkisen ja yksityisen tahon kumppanuudella ei ole vakiintunutta määritelmää, koska se kattaa useita erityyppisiä yhteishankkeita, joissa vastuut ja kannustimet ovat hyvin erilaisia. Nämä eroavat kuitenkin perinteisistä tavara- tai palveluhankinnoista siten, että riskiä jaetaan molemmille osapuolille. Hankkeet ovat usein myös pitkiä, ja riskin lisäksi molemmille osapuolille jaetaan tuottoa projektin onnistuessa yli odotusten. Usein käytetty määritelmä on, että tällaisessa kumppanuudessa julkinen taho määrittelee ongelman, ja yksityinen taho suunnittelee mahdollisimman tehokkaan tavan ratkaista ongelma. Tällöin ongelmanratkaisuun saadaan yksityisen tahon paras mahdollinen osaaminen.


Suomessa tällaisia kumppanuuksia on käytetty infrastruktuurihankkeissa niin sanottuna elinkaarimallina. Kunnat ovat esimerkiksi tehneet yksityisen tahon kanssa sopimuksen, että yksityinen taho rakentaa esimerkiksi koulun ja vastaa sen korjauksista ja ylläpidosta kiinteää vuosimaksua vastaan koko koulurakennuksen elinkaaren, esimerkiksi 20–30 vuotta. Tällöin yksityisellä yrityksellä ei ole kannustinta rakentaa koulurakennusta mahdollisimman halvalla, vaan rakentaa se mahdollisimman hyvin, koska tällöin ylläpidon ja korjauksien kustannukset ovat mahdollisimman vähäiset. Kunta siis siirtää tässä riskin koulun homehtumisesta yksityiselle yritykselle, jolla on kannustin rakentaa koulu mahdollisimman hyvin. Samalla kunta ei joudu ottamaan lainaa koulun rakentamiseksi, vaan yksityinen taho huolehtii rakentamisesta ja kunta maksaa ainoastaan vuosimaksuja.


Perinteisten infrastruktuurihankkeiden lisäksi julkisen ja yksityisen kumppanuuksia on toteutettu Suomessa myös terveydenhuollossa. Terveydenhuollon kuntayhtymät ovat näissä ratkaisuissa siirtäneet järjestämisvastuuta yksityisille yrityksille sellaisella palkkiomallilla, että yritysten on kannattavaa toteuttaa terveydenhuolto mahdollisimman halvalla. Onnistuessaan näissä kannustinmalleissa yritysten ei ole myöskään kannattavaa laiminlyödä yksilöiden hoitoa, koska sairauksien pahentuessa ja muuttuessa kalliimmaksi hoitaa yrityksen saamat voitot palvelusopimuksesta vähenevät. Tällöin yrityksillä on kannustin ennaltaehkäistä sairauksien pahenemista ja hoitaa ihmisiä mahdollisimman tehokkaasti. Jos yrityksille ei aseteta kannustinmalleja siitä, että palvelu toteutetaan hyvin, voidaan joutua ongelmiin. Tällöin hintakilpailu johtaa todennäköisesti palvelutason laskemiseen ja esimerkiksi vanhustenhuollossa nähtyihin ongelmiin.


Hankintalainsäädäntö


Julkinen taho eli valtiot ja kunnat ostavat usein tavaroita ja palveluita yksityiseltä, koska kaikkea eli ole järkevää tuottaa itse. Näitä hankintoja säädellään sekä kansallisella että EU-lainsäädännöllä, jotta pystyttäisiin estämään kavereilta hankkimista ja muuta verorahojen tehotonta käyttöä eli hyvinvointitappioita. Useimmat hankinnoissa noudatettavat velvoitteet ovat peräisin EU-direktiiveistä.


Perinteinen kilpailutus, jossa julkinen taho määrittelee toteutustavan ja yksityinen taho tarjoaa sen tietyllä hinnalla ja laadulla soveltuu erittäin huonosti julkisen ja yksityisen kumppanuushankkeisiin. Yksityisen ja julkisen kumppanuudella saavutetaan parhaimmat tulokset silloin, jos yksityinen taho otetaan mukaan hankinnan suunnitteluun mahdollisimman aikaisessa vaiheessa. Tällöin yksityisen tahon osaaminen saadaan käyttöön jo ratkaisun suunnitteluvaiheessa, kun julkinen taho on määritellyt ratkaistavan ongelman.


Uudemmissa hankintadirektiiveissä ja siten myös kansallisessa hankintalainsäädännössä on huomioitu mahdollisuus tällaisiin poikkeaviin hankintamenettelyihin. Menettelyä kutsutaan kilpailulliseksi neuvottelumenettelyksi ja sitä koskevat säännökset ovat hankintalain pykälissä 36–37. Kilpailullista neuvottelumenettelyä voidaan käyttää kaikkein kompleksisimmissa hankinnoissa, joihin liittyy uutta teknologiaa tai muuten uusien ratkaisujen hankkimista.


Tällaisessa menettelyssä hankintayksikkö ottaa potentiaalisia tarjoajia mukaan hankinnan kohteen suunnitteluun. Suunnittelun päätyttyä hankintayksikkö määrittää hankinnan toteutustavan hankintakriteerit, joihin menettelyyn osallistuneet ja muutkin yritykset voivat tarjota. Menettelyn lopuksi valitaan kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tehnyt yritys toteuttamaan hankinta.

Valtiontukisääntely


Valtiontukisääntely on EU-sääntelyä, jolla estetään valtiota käyttämästä rahojaan sisämarkkinoiden toiminnan häiritsemiseen yritystuilla, jotka antavat epäreilua kilpailuetua joillekin yrityksille. Ilman valtiontukisääntöjä sisämarkkinoiden toiminta ei olisi mahdollista, koska ilman tulleja ei voida estää epäreilua kilpailuetua saaneiden yritysten toimintaa sisämarkkinoilla.


Perinteisissä hankintamenettelyissä ei ollut valtiontukiongelmaa, koska halvimman tarjoajan tullessa valituksi ei valtion rahoja voitu siirtää yrityksille perusteetta. Uudemmissa ja monimutkaisemmissa hankintamenettelyissä on kuitenkin riskejä, että yrityksille annetaan parempia ehtoja, kuin mitä markkinatoimijat tarjoaisivat toisilleen. Ongelmat syntyvät siitä, että sekä hinnoittelu että riskit koostuvat useista komponenteista, joista mahdollisesti vain osa kilpailutetaan.


Erityisesti riskin siirto kesken hankintasopimuksen voi johtaa valtiontukeen kilpailutuksen voittajaa kohtaan: jos julkinen taho ottaa kesken sopimuskauden suuremman osan riskistä kannettavakseen, esimerkiksi lupautumalla maksamaan osan esimerkkitapauksen koulun korjaamisesta, saa yksityinen taho valtiontukea. Kysymys voi olla valtiontuesta myös silloin, jos hankintamenettely toteutetaan niin, että tosiasiassa vain yksi tai kaksi yritystä voivat tarjota palvelut. Tällöin palvelu saatetaan hankkia selkeään ylihintaan, jolloin kysymys olisi valtiontuesta.


Kuntien toiminta markkinoilla


Kunnilla on Suomessa itsehallinto. Kunnat saavat sinänsä itsehallintonsa puitteissa ottaa itselleen lisää tehtäviä ja osallistua toimintaan kilpailluilla markkinoilla. Kuntia koskevalla sääntelyllä on kuitenkin pyritty varmistamaan, että kunnat pysyvät poissa kilpailluilta markkinoilta silloin, kun yritykset voivat hoitaa tehtävät tehokkaammin. Kunnan osallistuessa kilpailluille markkinoille on sen yhtiöitettävä se osa toiminnasta, joka kilpailee markkinoilla. Muutoin konkurssisuojattu kunta saisi epäreilua kilpailuetua markkinoilla.


Myös kilpailulaki rajoittaa sitä, miten kunnat ja muut julkiset tahot saavat osallistua kilpailluille markkinoille. Kilpailulain säännöksillä pyritään varmistamaan kilpailuneutraliteetti yksityisten ja julkisten toimijoiden välillä. Säännökset ovat kilpailulain 4a -luvussa.


Kunta voi haluta toteuttaa talous- ja elinkeinopolitiikkaa osallistumalla yksityisille markkinoille. Kunta voi esimerkiksi haluta tarjota alueensa yrityksille toimitiloja, energiaa, vettä tai muita hyödykkeitä vastiketta vastaan sellaisessa tilanteessa, jossa markkinahintainen tarjonta on olematonta tai vähäistä ja sen vuoksi hyvin kallista. Tämän vuoksi kunta saattaa haluta tarjota markkinaehtoisia palveluita, jotta yritysten toimintaedellytykset paranisivat. Tämä ei kuitenkaan ole mahdollista kuntana, koska rajattoman konkurssisuojan vuoksi kunnan on kiellettyä osallistua markkinoille.


Kunta voi tuottaa palvelut yhtiönä, jolloin sen on rahoituksessa oltava tarkkana valtiontukisääntöjen kanssa, koska kunta ei saa rahoittaa yhtiötä enempää tai paremmilla ehdoilla, kuin mitä yksityinen sijoittaja tarjoaisi. Kunnan omistama yhtiö ei myöskään saa tarjota yksityisille palveluita paremmilla ehdoilla kuin mitä yksityiset palveluntarjoajat tarjoaisivat toisilleen. Julkisen ja yksityisen tahon kumppanuudessa, esimerkiksi yhteisyrityksessä, tämä markkinaehtoisuus on helppo toteuttaa: jos yksityinen yritys operoi yhteisyritystä määrittäen ehdot, ovat ehdot lähtökohtaisesti markkinaehtoisia.


Yhteenveto


Julkisen ja yksityisen kumppanuudella voidaan ratkaista useita ongelmia, erityisesti julkisten varojen käytön tehokkuudessa. Tällaisia kumppanuuksia tosin vastustetaan osin ideologisesti, osin taas siksi, että julkisen tahon epäonnistuessa sopimusneuvotteluissa nämä palvelut tulevat hyvin kalliiksi. Onnistuessaan näissä toteutuksissa saadaan kuitenkin yksityisen sektorin paras osaaminen julkisen sektorin ongelmien ratkomiseksi. Tällaiset kumppanuudet ovatkin yleistyneet viime vuosikymmeninä, kun julkisen sektorin ongelmat ovat muuttuneet yhä kompleksisemmiksi.


Lainsäädäntö mahdollistaa julkisen ja yksityisen kumppanuuden toteuttamisen ja jopa kannustaa siihen. Julkisen tahon toimintaa markkinoilla on rajoitettu, koska sen pelätään vääristävän kilpailua ja siten aiheuttavan hyvinvointitappioita. Julkisen ja yksityisen kumppanuudessa, jossa yksityisellä taholla on päätäntävaltaa ja osuus riskistä, toiminta on todennäköisemmin markkinaehtoista ja siten sallittua. Tällöin joudutaan olemaan tarkkana valtiontukisääntelystä, jotta julkinen taho ei rahoittaisi kumppanuustoimintaa paremmilla ehdoilla kuin mihin yksityinen yritys suostuisi.

Julkisen tahon on mahdollista tehdä sellaisia julkisia hankintoja, joissa yksityinen taho otetaan mukaan hankinnan suunnitteluun. Tällöin jo hankinnan valmisteluvaiheessa saadaan yksityisen tahon osaaminen käyttöön ongelmanratkaisussa. Jos julkinen taho määrittäisi yksin toteutustavan, saattaisi syntyä hyvinvointitappioita, koska ratkaisu ei välttämättä olisi tehokkain mahdollinen. Tässä hankintatavassa hankinnan suunnitteluun osallistunut yritys ei kuitenkaan välttämättä voita kilpailutusta. Suunnittelun lopuksi yrityksiltä pyydetään tarjoukset tietyn ratkaisun toteuttamisesta, ja kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tehnyt yritys valitaan julkisen tahon kumppaniksi yhteishankkeeseen.


Lue lisää liikejuridiikkakirjoituksiamme:

https://www.kpflaki.com/blog/categories/liikejuridiikka

Eelis Paukku

OTT, KTM (Laskentatoimi ja yritysjuridiikka), DI (Tuotantotalous)

Lakimies, toimitusjohtaja

Lakitoimisto KPF




50 katselukertaa0 kommenttia