Kiellettyä referenssikikkailua julkisessa hankinnassa - oikeustapauskommentti KHO 2019:144

Viikon oikeustapauskommentti koskee pitkästä aikaa julkisia hankintoja. Tapaus koskee tarjouspyyntöön kirjattavia referenssivaatimuksia, joita hankintayksikkö yleensä esittää. Tässä kyse oli siitä, että tarjoajayritys A Oy tehnyt osallistumishakemuksen ryhmittymänä yhdessä kolmen muun yrityksen kanssa, kuitenkin niin, että A Oy:n osuudeksi oli ilmoitettu 100 prosenttia. Tuomioistuimet pohtivat, oliko kyse kielletystä referenssikikkailusta, kun tarjouksen mukaan vain yksi ilmoitetuista yrityksistä olisi tosiasiassa toteuttanut hankinnan. Käytännössä tässä oli kyse siitä, että jos vain A Oy yritys olisi suorittanut sopimuksen täytäntöönpanon, se olisi päässyt hyötymään kolmen muun yrityksen referensseistä, joita sitä itsellään ei ollut.


Referenssit osoituksena kokemuksesta


Yleensä hankintayksiköt kirjaavat tarjouspyynnön vertailuperusteisiin referenssiosion, jossa ilmoitetaan miten tarjoajat saavat pisteitä aiemman kokemuksensa eli referenssien ansiosta. Tyypillisesti pisteitä saa referenssien määrään tai laatuun liittyen. Toisinaan tarjoajilta myös vaaditaan tietty määrä referenssejä, tai muuten tarjoaja suljetaan ulos tarjouskilpailusta. Referenssivaatimusten tulee olla oikeasuhtaisia ja syrjimättömiä. Yksi tarjoajien tasapuolista kohtelua vaarantavia seikkoja olisi sen salliminen, että tarjoaja voisi esittää referenssinään sellaisen toisen toimijan referenssejä, joka ei tosiasiassa osallistuisi hankinnan toteuttamiseen.


Ryhmittymä vai muiden voimavaroihin vetoaminen?


Tarjous voidaan antaa ryhmittymänä (HankintaL 92 § 1 mom.) tai yksin siten, että tarjoaja ilmoittaa voivansa vedota muiden yksiköiden voimavaroihin sopimuksen täyttämiseksi (HankintaL 92 § 2 mom.). Ensimmäisen momentin mukaisena ryhmittymänä tarjotessa useampi toimittaja tekee yhteistyötä hankintasopimuksen saadakseen. Ryhmittymämahdollisuuden myötä esimerkiksi pienillä yrittäjillä on paremmat mahdollisuudet päästä kiinni tarjouskilpailuihin.


Toisen momentin mukaisena muiden yksiköiden voimavarojen käyttämisenä pidetään mm. samaan konserniin kuuluvien yritysten tai kumppanuusyritysten taloudellisten tai teknisten voimavarojen hyödyntämistä. Keskeinen ero näissä kahdessa vaihtoehdossa eli tässä ja ryhmittymänä tarjoamisessa on tarjoajan vastuu hankinnan toteuttamisesta: jos tarjous tehdään ryhmittymänä, kaikki ryhmittymän jäsenet ovat vastuussa sopimuksenmukaisesta suorituksesta. Sen sijaan muiden yksiköiden voimavaroihin vedotessa vain tarjoaja on vastuussa, eivät ne yksiköt, joiden voimavaroja voidaan tarvittaessa käyttää.


KHO 2019:144


Tapauksessa hankintayksikkö oli ilmoittanut tietyt kokemusedellytykset valintaperusteeksi, joka tarjoajien tuli täyttää. Kyse oli sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnasta, joten referensseillä oli keskeinen merkitys tarjoajien tarjouksia vertailtaessa. Tarjoajilta vaadittiin referenssejä vähintään kotihoidosta, kotisairaanhoidosta ja avohoidosta.


Tarjoajayritys A Oy tehnyt osallistumishakemuksen yhdessä kolmen muun yrityksen kanssa. A Oy:llä oli yksi referenssi, kolmella muulla yrityksellä loput vaaditut. Järjestely oli kuitenkin sellainen, että ainoastaan A Oy:n ilmoitettiin osallistuvan hankinnan toteuttamiseen 100 % osuudella. Tarjoaja oli tästä huolimatta kirjannut tarjoukseen, että se voi tarvittaessa käyttää muiden yksiköiden resursseja hankinnan toteuttamiseen.


Hankintayksikkö tulkitsi tämän niin, että A Oy on tehnyt tarjouksen yksin, ei ryhmittymänä, ja että tästä syystä tarjoajalla ei ollut riittävästi referenssejä osallistuakseen tarjouskilpailuun. Referenssien riittämättömyyden vuoksi hankintayksikkö sulki A Oy:n pois tarjouskilpailusta. A Oy ja kolme muuta yritystä valittivat yhdessä markkinaoikeuteen.


Markkinaoikeus katsoi hankintayksikön toimineen virheellisesti. Sen mukaan hankintayksikön olisi tullut katsoa, että A Oy kumppaneineen teki tarjouksen ryhmittymänä siitä huolimatta, että A Oy:n osuudeksi oli ilmoitettu 100 %, koska tarjouksessa oli ilmoitettu mahdollisuudesta hyödyntää muiden yksiköiden resursseja. MAO kielsi hankintapäätöksen täytäntöönpanon.


Hankintayksikkö valitti korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Hankintayksikön mukaan tarjoaja ei voinut sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnassa vedota toisen yrityksen kokemukseen vain siihen perustuen, että yritys on ryhmittymän jäsen, jos kyseinen yritys ei millään tavalla olisi ollut mukana hankinnan toteuttamisessa ja palvelujen tuottamisessa. Ryhmittymään kuuluneet kolme muuta yritystä eivät olleet hankintayksikön mukaan ”tavallisia markkinoilla toimivia yrityksiä”, vaan ne oli hankintayksikön mukaan perustettu tarjouskilpailua varten ja hankintayksikkö piti selvänä, että vain A Oy olisi osallistunut hankinnan suorittamiseen. Käytännössä hankintayksikkö katsoi, että tarjous oli tehty muiden yksiköiden voimavaroihin vedoten, ei ryhmittymänä.


Tarjoajat antoivat vastaselityksen, jonka mukaan ilmoitus A Oy:n 100 % suoritusosuudesta tarkoitti vain, että kyseisellä yrityksellä oli päävastuu toimituksesta. Tarjoajien mukaan muut ryhmittymän jäsenet olivat A Oy:n tytäryhtiöitä ja tarjous oli jätetty ryhmittymänä siten, että kaikki ehdokkaat olivat suorituksesta vastuussa tilaajalle. Tarjoajien mukaan sillä, onko ryhmittymän muilla jäsenillä kuin A Oy:llä tarkoitus osallistua hankinnan toteuttamiseen, ei ole oikeudellista merkitystä.


Korkein hallinto-oikeus oli eri linjoilla MAO:n kanssa. KHO:n mukaan hankintayksikkö oli voinut päätellä, että hankinnan tuottamiseen osallistuisi ainoastaan A Oy. Tarjoajat eivät olleet myöskään tuoneet ilmi, miten muut kuin A Oy olisivat osallistuneet sopimuksen täyttämiseen. Koska soveltuvuusvaatimuksilla pyritään varmistumaan tarjoajan soveltuvuudesta, muiden kuin hankinnan toteuttamiseen osallistuvien toimijoiden kokemuksen hyväksyminen referenssiksi olisi tarjoajien tasapuolisen kohtelun vastaista, KHO katsoi, että hankintayksikkö sai sulkea A Oy:n ulos tarjouskilpailusta. KHO myös salli neuvottelumenettelyyn valittujen tarjoajien osallistumisen tarjouskilpailuun hankintayksikön alkuperäisen päätöksen mukaisesti.


Yhteenvetoa


Tapaukseen KHO 2019:144 voi suhtautua referenssikikkailuna. KHO:n tuomion perusteella jutun hävinneet tarjoajat ilmeisesti välillisesti väittivät, että kaikki ryhmittymän jäsenyritykset osallistuisivat sopimuksen täyttämiseen, mutta toisaalta ne korostivat, että sillä ei ole oikeudellista merkitystä, onko ryhmittymän muilla jäsenillä kuin A Oy:llä tarkoitus osallistua hankinnan toteuttamiseen. Jos yhdessä tarjotessa ilmoitetaan joillakin yrityksillä olevan vaadittuja vähimmäisreferenssejä, tulee näiden osallistua sopimuksen täyttämiseen. Hankintayksikkö sai katsoa, että jos yhden yrityksen osuudeksi ilmoitetaan 100 %, tarjousta ei pidetty tosiallisesti ryhmittymän tekemänä tarjouksena, varsinkaan kun tarjoajat eivät myöhemmässäkään vaiheessa ilmoittaneet, miten muut kuin A Oy osallistuisivat sopimuksen täyttämiseen. Referenssikikkailun lisäksi jutussa oli kyse tarjouksen selkeydestä osallistumissuhteiden osalta, ja tarjoajien tulisikin kiinnittää huomiota tähän tarjouksia laatiessaan.


Lue lisää rikosoikeudellisia kirjoituksiamme:

https://www.kpflaki.com/blog/categories/rikosoikeus



Essi Puhakainen

OTM

Lakimies, riidanratkaisu

Lakitoimisto KPF


050 5338 295

essi.puhakainen@kpflaki.com




30 katselukertaa0 kommenttia