Hankintalaki ja ICT-toimittajaloukun välttäminen

Tämä blogikirjoitus liittyy syksyllä julkaistuun artikkeliin nimeltä Hankintalaki ja ICT-toimittajaloukun välttäminen, jonka kirjoitin yhdessä toimistomme ICT-oikeuteen erikoistuneen lakimiehen Eelis Paukun kanssa. Artikkelissa käsittelemme yhtä julkisten ICT-hankintojen erityispiirrettä, toimittajaloukkua. Oma työpanokseni artikkeliin oli ICT-hankintoihin keskittyminen, kun taas Paukku vastasi aiheen taustoittamisesta ja erityisesti aiheen taloudellisesta puolesta. Tässä blogikirjoituksessa avaan artikkelin ydinsisällön ja tutkimustulokset. Artikkeli on julkaistu Edilex-sarjassa 2020/33 ja on saatavilla seuraavan linkin takaa:


https://www.edilex.fi/artikkelit/21384


Julkisten ICT-hankintojen taustaa


ICT-hankinnat voivat sisältää tietojärjestelmä-, laite- ja ohjelmistotuotteiden hankkimista sekä niihin liittyvien asiantuntija- ja ylläpitopalvelujen hankkimista. Artikkelissa keskityimme tietojärjestelmähankintoihin siksi, että valtaosa toimittajaloukkutilanteista liittyy nimenomaan tietojärjestelmään eikä laitteistoon. Tietojärjestelmiä ovat esimerkiksi tietokoneohjelmat kuten kirjanpito- tai tekstinkäsittelyohjelmat. Laajempia kokonaisuuksia ovat esimerkiksi toiminnanohjausjärjestelmät, jotka voivat koostua useista eri osista, kuten kirjanpidosta ja asiakas- ja varastonhallintaohjelmista.


Toimittajaloukku tarkoittaa artikkelin kontekstissa tilannetta, jossa tilaaja on aiempien hankintojensa vuoksi riippuvainen yhden toimittajan järjestelmästä eikä kykene hankkimaan uutta järjestelmää tai päivittämään senhetkistä järjestelmää uuden toimittajan kanssa ilman erityisen suurta vaivaa ja/tai kallista hintaa verrattuna hankintojen jatkamiseen alkuperäiseltä toimittajalta. Toimittajaloukulle tai siihen läheisesti liittyvälle lukkiutumiselle ei ole olemassa juridista määritelmää, mutta esimerkiksi EU-komissio on tiedoksiannoissaan määritellyt toimittajaloukun tilanteeksi, jossa viranomainen tai muu julkisen hankinnan toteuttaja ei voi helposti vaihtaa toimittajaa, koska toisella toimittajalla ei ole tarvittavia tietoja tarjotakseen vaadittavaa ICT-palvelua.


Hankintayksiköiden eli julkisten tilaajien kannalta toimittajaloukku on erityisen ongelmallinen siksi, että se on hankintasääntelyn periaatteiden vastainen lopputulos. Toimittajaloukku haittaa merkittävästi kilpailua ja aiheuttaa kalliimpia hankintoja. Julkisten hankintojen tavoitteeksi komissio on usein maininnut julkisten varojen tehokkaan käytön ja tehokkaan kilpailun. Ne ovat EU:n kilpailupolitiikan keskeiset periaatteet, joita vastoin muita periaatteita ja tavoitteita tulkitaan. Vaikka toimittajaloukku on hyvin ongelmallinen hankintasääntelyn tavoitteiden ja periaatteiden kannalta, sellaisen hankinnan tekemistä ei varsinaisesti kielletä hankintalaissa.


Sekä kansallisessa että kansainvälisessä oikeuskirjallisuudessa on aiemminkin käsitelty ICT-hankintojen erityispiirteitä, mutta toimittajaloukkuun päätymisestä tai sen välttämisestä ei ole juurikaan kirjoitettu kansallisesti. Myös oikeuskäytäntö on ollut niukkaa.


Artikkelin tutkimuskysymykset olivat seuraavat:


1. ”Miten hankintalaki mahdollistaa ICT-hankinnan, jossa ei synny toimittajaloukkua?”

a. Mitkä syyt johtavat toimittajaloukkuun?

b. Miten tällaiset syyt voidaan välttää hankinnassa?

2. ”Mitä tällaisen hankinnan toteuttaminen vaatii hankintayksiköltä?”


Toimittajaloukkuun johtavat syyt


ICT-hankinnoissa esiintyvä toimittajaloukku on määritelty usein tilanteeksi, joka johtuu joko 1) toimittajan vaihtamisen kustannuksista, 2) oikeudellisista rajoitteista vaihtamiselle tai 3) teknisistä yhteensopivuusongelmista. Edellä mainittuja ongelmia voivat aiheuttaa ainakin seuraavat seikat: 1) tietojärjestelmä suunnitellaan siten, että se ei ole yhteensopiva muiden toimittajien ohjelmistojen kanssa, 2) käytetään immateriaalioikeuksilla suojattuja tuotteita tai sellaisia suljettuja arkkitehtuureja, jotka eivät toimi muiden järjestelmien kanssa tai 3) lisensoidaan ohjelmat eksklusiivisia ehtoja käyttäen eli siten, että kaikki oikeudet muuttaa järjestelmää jäävät ohjelmiston laatijalle.


Oikeudelliset syyt loukulle aiheuttavat yleensä vahvemman loukun kuin kaupalliset syyt. Kaupalliseksi syyksi tunnistimme sen, että monesti tietynlaista tuotetta tarjoaa vain yksi tai harva tunnettu toimittaja, jolloin hankintayksikkö ei välttämättä ole tietoinen valinnanmahdollisuuksista. Kirjallisuuskatsauksen perusteella tämä oli kaikista heikoin loukun muoto, koska hankintayksikön tietämättömyys markkinatilanteesta ei oikeuta tekemään hankintaa vain tietyltä toimittajalta. Kaupallinen syy voi olla myös se, että toimittajan vaihtaminen nähdään suhteettoman kalliina vaihtoehtona, erityisesti jos vaihtamisesta seuraisi tarve kehittää uusi tietojärjestelmä. Jos tätä ei haluta tehdä, tietojärjestelmän jatkokehitys tai sen kanssa yhteensopivien ohjelmistojen kehittäminen joudutaan ostamaan samalta toimittajalta.


Oikeudelliset ja taloudelliset syyt liittyvät immateriaalioikeuksiin, suljettuihin rajapintoihin ja suljettuun lähdekoodiin:


Immateriaalioikeuksista johtuva riippuvuus johtuu siitä, jos tietojärjestelmän muuttamiseen liittyvät oikeudet jäätävät toimittajalle. Tietokoneohjelman koodi on suojattu tekijänoikeudella eli tietokoneohjelma - käytännössä sen lähdekoodi - saa tekijänoikeussuojan samalla tavalla kuin mikä tahansa muukin tekijänoikeuden alainen teos. Tällöin vain alkuperäinen toimittaja tai tältä lisenssin saanut muu taho saa esimerkiksi jatkokehittää järjestelmää. Vaihtoehtona on siten työn hankkiminen tällä tavalla tai kokonaan uuden järjestelmän kehittäminen.


Jos järjestelmän rajapinnat ovat suljetut, muut toimijat eivät voi kehittää järjestelmän kanssa yhteensopivia ohjelmistoja, jolloin ne joudutaan hankkimaan alkuperäiseltä toimittajalta, ellei rajapintakuvauksia ole saatu tai ne ole avoimia. Komissio on vuonna 2013 todennut suljettujen rajapintojen olevan yksi merkittävä toimittajariippuvuuden aiheuttaja.


Suljettu lähdekoodi taas on tekninen este järjestelmän muokkaamisen estämiseksi. Tällöin järjestelmä toimitetaan hankintayksikölle vain konekielisessä muodossa, jota ei voi muokata. Myös se tarkoittaa hankintayksikön kannalta sitä, että vain alkuperäinen toimittaja voi tehdä järjestelmään muutoksia.


Mitä keinoja hankintasääntely mahdollistaa hankintayksikölle toimittajaloukun välttämiseksi


Hankintayksikön tulee toimittajaloukun välttääkseen toteuttaa julkinen ICT-hankinta siten, että se hankkii tietojärjestelmän, jota se sekä saa muokata että pystyy myöhemmin muokkaamaan ja jonka kanssa yhteensopivia sovelluksia se voi hankkia. Siihen, saavutetaanko tämä lopputulos, vaikuttavat mm. valittava hankintamenettely, vaadittavan tuotteen määrittely sekä vertailuperusteet. Käsittelemme näitä seuraavaksi.


Hankintamenettelyn oikeusperiaatteet


Hankintayksikön tulee noudattaa julkisia hankintoja koskevia oikeusperiaatteita. Nämä ovat avoimuus, suhteellisuus, tasapuolisuus ja syrjimättömyys. ICT-hankinnoissa tämä tarkoittaa esimerkiksi sitä, että tarjouspyyntö tulee laatia siten, että tarjoajat saisivat siitä riittävästi selkoa pystyäkseen laatimaan tarjouspyynnön teknisiä vaatimuksia vastaavan tarjouksen. Toisena esimerkkinä voi antaa sen, että hankinnan kohteelle ei saa asettaa suhteettomia yhteentoimivuutta koskevia teknisiä vaatimuksia. Toimittajia ei saa myöskään suosia sillä perusteella, että hankintayksiköllä olisi kokemusta tai tietoa vain tietyn toimittajan tuotteista tai palveluista. Hankintoja koskevien oikeusperiaatteiden noudattamatta jättäminen on peruste todeta hankinta lainvastaiseksi ja se voi johtaa vahingonkorvausvelvollisuuteen tai pahimmillaan hankintapäätöksen kumoamiseen.


Edellä mainittujen neljän yleisen periaatteen lisäksi erityisesti ICT-hankintoja koskee yhteentoimivuuden periaate, jota voidaan pitää myös Euroopan sisämarkkinoiden toimintaa edistävänä poliittisena tavoitteena. Yhteentoimivuus tarkoittaa, että eri tietojärjestelmät ja prosessit pystyvät vaihtamaan, hyödyntämään ja jakamaan tietoja keskenään ilman esteitä. Esimerkiksi tiedonhallintalaissa on todettu, että kyseisen lain tarkoituksena on edistää tietojärjestelmien ja tietovarantojen yhteentoimivuutta (1 §).


Suorahankinta


Lainsäätäjä on esimerkiksi hankinnoissa noudatettavin periaattein pyrkinyt ohjaamaan hankintayksikköä mahdollisimman avoimeen ja tasapuoliseen kohteluun, ja muistuttanut järjestelmien yhteentoimivuuden merkityksestä. Silloin tällöin hankintayksiköitä kuitenkin päätyy tilanteisin, jossa niiden täytyy tehdä suorahankinta alkuperäiseltä toimittajalta. Koska suorahankinta tehdään ilman kilpailuttamista tietyltä toimittajalta, on se poikkeus yleisestä kilpailuttamisvelvoitteesta, joten sitä voi käyttää vain tietyissä tilanteissa. Omalta osaltaan suorahankintatilanne sekä ilmentää toimittajaloukkua että aiheuttaa sitä; suorahankintaa käyttämällä hankintayksikkö saattaa sitouttaa itseään entistä enemmän tiettyyn toimittajaan.


Suorahankinta on mahdollista ICT-hankinnoissa erityisesti kolmessa tilanteessa: suorahankinta lisätilauksessa (41 §) sekä varsinaisissa suorahankinnoissa joko teknisestä tai yksinoikeuteen liittyvästä syystä tai äärimmäisestä kiireestä johtuen (40:2. 2 ja 4 -kohdat).


Lisätilauksessa tehdyssä suorahankinnassa tulee olla tarkoituksena aikaisemman toimituksen tai laitteiston osittainen korvaaminen tai laajentaminen. Hankinnalta edellytetään myös, että toimittajan vaihtaminen johtaisi teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaisen tavaran hankkimiseen, mikä aiheuttaisi yhteensopimattomuutta tai suhteettoman suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kunnossapidossa. Edellytyksiä suorahankinnalle on tulkittu oikeuskäytännössä tiukasti, ja hankinnan tavoitteen tulisi olla saavutettavissa vain valitun toimittajan tuotteella, jotta suorahankinta lisätilauksesta olisi hyväksyttävä.


Suorahankinta teknisestä tai yksinoikeuteen liittyvästä syystä edellyttää, että vain tietty toimittaja voi tarjota hankittavan asian, ja lisäksi kokonaisuutta ajatellen vain tietty tarjoaja voisi tarjota ratkaisun hankintayksikön ongelmaan. Käytännössä tilanteen tulisi olla sellainen, että tietyn tuotteen tai palvelun osalta markkinoilla ei ole kilpailua ollenkaan. Myöskään korvaavia tuotteita ei saa olla tarjolla. Hankintayksikkö ei saa vähentää kilpailun mahdollisuutta hankinnan ehtojen keinotekoisella kaventamisella.


Hankinnan valmistelu


Hankinnan valmistelua voi pitää toimittajaloukun välttämisen kannalta hankinnan tärkeimpänä vaiheena. Valmistelun epäonnistuminen hankinnan kohteen määrittelyssä ja tarjousdokumentaation laatimisessa ovat suurin syy ICT-hankintojen epäonnistumiselle. Mikäli tarjousdokumentaatiossa ei onnistuta kuvaamaan hankintayksikön tarpeita tarkoituksenmukaisesti, toimittajat eivät osaa tarjota sitä, mitä hankintayksikkö tarvitsee.


Hankintojen sääntelyssä on keskitytty hankintamenettelyjen sääntelemiseen. Hankintayksikölle on jätetty melko suuret vapaudet tarjouspyynnön sisällölliseen laatimiseen. Hankintalaissa on lueteltu ehdottomia seikkoja, jotka tarjouspyynnössä on mainittava (68 §), mutta hankintayksikkö voi laatia tarjouspyynnön haluamallaan tavalla, kunhan se mahdollistaa keskenään vertailukelpoisten tarjousten tekemisen.


Tietojärjestelmältä vaadittavia ominaisuuksia voidaan asettaa ehdottomiksi vaatimuksiksi. Näitä kutsutaan teknisiksi eritelmiksi, ja ne voivat koskea esimerkiksi laatua tai suorituskykyä. Tiettyyn merkkiin tai toimittajaan ei kuitenkaan saa viitata siten, että vain viitattu merkki tai toimittaja täyttäisi hankintayksikön vaatimukset. Teknisten eritelmien on mahdollistettava kaikille tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua kilpailuun. Kilpailua ei myöskään saa perusteettomasti rajoittaa niillä. Yksi mahdollisista vaatimuksista voi olla hankittavan järjestelmän yhteentoimivuus hankintayksikön senhetkisen järjestelmän kanssa. Jos hankintayksikkö on toimittajaloukussa kyseisen järjestelmän toimittajaan, tämä toimittaja voi olla ainoa mahdollinen toimittaja, mistä voi seurata näennäinen kilpailutus ja suorahankintakierre.


Hankintayksiköllä on velvollisuus hylätä tarjous, joka ei vastaa tarjouspyyntöä. Hankintayksikkö voi laatia sellaisen tarjouspyynnön, jossa pyritään välttämään toimittajaloukun syntymistä. Tämä kuitenkin edellyttäisi, että hankintayksikkö on tunnistanut toimittajaloukkuun johtavia syitä ja osaa toimia niitä ehkäisevästi. Tarjouspyyntö tulee laatia riittävän tarkasti, koska esimerkiksi markkinaoikeuden oikeuskäytännön mukaan pelkkä toimittajaloukkuun viittaaminen ei luultavasti ole riittävän tarkka tekninen eritelmä. Toimittajaloukkua torjuvat seikat tulisi sen sijaan määritellä teknisesti, esimerkiksi vaatimalla avoimia rajapintoja hankittavalta järjestelmältä. Toimittajaloukun välttämiseksi tärkeät seikat tulisi tarjouspyynnössä asettaa ehdottomiksi edellytyksiksi eikä vertailuperusteiksi, jotta vältyttäisiin tilanteelta, jossa muuten paras tarjous voittaa, mutta tuote aiheuttaa toimittajaloukkua.


Toimittajaloukkuun johtavia oikeudellisia ja teknisiä syitä olivat immateriaalioikeuksista, suljetuista rajapinnoista tai suljetusta lähdekoodista johtuvat syyt. Immateriaalioikeuksista johtuvaa riippuvuutta hankintayksikkö voi torjua vaatimalla sopimusehdoissa vaatimalla tietojärjestelmätoimittajaa luovuttamaan jatkokehittämiseen vaadittavat immateriaalioikeudet. Suljettujen rajapintojen osalta hankintayksikkö voi edellyttää rajapintakuvausten saamista tai avoimien rajapintojen soveltamista ja yhteentoimivuutta tiettyjen muiden järjestelmien kanssa. Suljetusta lähdekoodista aiheutuvia ongelmia voidaan torjua vaatimalla lähdekoodin avoimuutta.


Johtopäätökset


ICT-alan kirjallisuuteen tehdyn katsauksen perusteella löysimme kolme yleistä oikeudellista ja teknistä syytä sekä yhden kaupallisen syyn toimittajaloukun syntymiseen ICT-hankinnassa. Kaupallinen syy johtuu kilpailun puutteesta tai hankintayksikön tiedon puutteesta markkinoilla olevista vaihtoehdoista. Oikeudellinen syy loukulle on immateriaalioikeuksien jääminen alkuperäiselle toimittajalle, jolloin hankintayksikkö ei voi jatkokehittää järjestelmää muiden toimittajien kanssa. Tekniset syyt johtuvat järjestelmän suljetuista rajapinnoista tai suljetusta lähdekoodista.


Hankintojen sääntelyssä ja ohjaamisessa kannustetaan hankintayksiköitä ottamaan huomioon myös hankintamenettelyn jälkeinen aika siten, että toimittajariippumattomuuteen kiinnitettäisiin huomiota. Tätä ohjausta tehdään mm. yhteentoimivuuden periaatteen ja muiden hankintoja koskevien periaatteiden avulla. Lisäksi hankintayksikkö voi suoraan vaatia hankinnan kohteen yhteentoimivuutta ja riippumattomuutta toimittajasta. Jotta hankintayksikkö voi onnistua tässä, sen tulee kuitenkin tietää mitä se tekee ja panostaa riittävästi toimittajariippuvuuden välttämiseen hankinnan valmistelun alusta lähtien.


Lue lisää ICT-oikeudellisia kirjoituksiamme:

https://www.kpflaki.com/blog/categories/ict-oikeus


Essi Puhakainen

OTM

Lakimies, riidanratkaisu

Lakitoimisto KPF




58 katselukertaa0 kommenttia

Viimeisimmät päivitykset

Katso kaikki

© 2018 KPF GROUP OY

  • Facebook Social Icon
  • LinkedIn Social Icon
  • Twitter Social Icon
  • Instagram